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BMJV möchte mit neuem Regelungsvorschlag Klarheit für unentgeltliches Influencer-Marketing schaffen

Als Influencer bezeichnet man Personen, die im „echten Leben“ oder auf sozialen Plattformen über eine gewisse Bekanntheit verfügen und die in den sozialen Netzwerken sowohl sich selbst als auch Produkte präsentieren. Aufgrund der Überschneidung von privaten und gewerblichen Inhalten, insbesondere in Bezug auf Produktempfehlungen („Empfehlung unter Freunden“), sind Influencer als Werbeträger in den sozialen Medien besonders beliebt. Aber auch diese noch vergleichsweise junge Werbeform muss sich innerhalb der gesetzlichen Regelungen bewegen, wobei der Gesetzgeber sich bemüht, mit den tatsächlichen Entwicklungen Schritt zu halten.

Nach § 5a Abs. 6 UWG, bzw. falls anwendbar nach § 7 Abs. 3 RStV oder § 6 TMG, muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung, also einer Werbung, als solche kenntlich gemacht werden. Sinn und Zweck dieser Kennzeichnung ist es, Schleichwerbung zu unterbinden und zu verhindern, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Unproblematisch liegt eine kommerzielle Kommunikation in den Fällen vor, in denen der Influencer eine Gegenleistung für seine „Empfehlung unter Freunden“ erhält.

Allerdings vermarken Influencer nicht notwendigerweise nur Produkte von Dritten, sondern auch sich selbst als Werbefigur. Rechtlich problematisch sind daher die Empfehlungen, für die der Influencer zwar keine Gegenleistung erhalten hat, mit denen er aber dennoch ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Für Unsicherheit sorgten insofern auch mehrere voneinander abweichende Gerichtsentscheidungen (beispielhaft LG München, Urt. vom 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels (keine Kennzeichnungspflicht für unbezahlte Tags), LG Karlsruhe, Urt. v. 21.3.2019 – 13 O 38/18 – Pamela Reif (Kennzeichnungspflicht für unbezahlte Tags)). Um dieser rechtlichen Unklarheit zu entgegen, haben Influencer damit begonnen, sämtliche Empfehlungen als Werbung zu kennzeichnen, was dem Sinn und Zweck der Verhinderung von Schleichwerbung jedoch zuwiderläuft, da potentielle Kunden nicht mehr zwischen privaten und gewerblichen Inhalten unterscheiden können.

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) möchte nun durch eine Ergänzung des § 5a Abs. 6 UWG mehr Klarheit in den sozialen Medien schaffen. Das BMJV schlägt daher folgende Ausnahmeregelung vor:

• 5a Abs. 6 UWG

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Hintergedanke dieser Ausnahmeregelung ist, dass auf das Influencer-Marketing ähnliche Maßstäbe angewandt werden, wie auf die klassischen Medien, bei denen eine Ausnahme von einer geschäftlichen Handlung und damit der Anwendung des UWG gilt, wenn die Wahrnehmung der Informations- und Pressefreiheit nicht hinter der erkennbaren Absicht zurücktritt, den Absatz des eigenen Presseerzeugnisses zu fördern. So können beispielsweise in einem Zeitungsbericht, z.B. im Rahmen eines Produkttests, ebenfalls Produkte positiv erwähnt werden, ohne dass dies als Werbung eingestuft wird.

Der Vorteil dieser Klarstellung liegt nach Ansicht des BMJV darin, dass das Kriterium, dass die Äußerung vorrangig der Informations- und Meinungsbildung diene, anhand objektiven Faktoren nachprüfbar sei. Zudem würden somit Empfehlungen, für die der Influencer keine Gegenleistung erhalten hat, er aber dennoch eigene wirtschaftlichen Interessen verfolgt, ebenfalls von der Ausnahmevorschrift erfasst sein, da die Äußerung nur vorrangig der Informations- und Meinungsbildung dienen müsse. Auch hier verweist das BMJV auf die klassischen Printmedien, denn auch Verleger und Journalisten verfolgen kein reines Informationsinteresse, schließlich sind auch sie am Absatz der Zeitschrift bzw. ihrem eigenen Honorar interessiert. Im Streitfall müsste der Influencer das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmeregelung beweisen.

Noch ist unklar, ob dieser Regelungsvorschlag so in das UWG eingehen wird. Denn eine solche Klarstellung, wie der vorgeschlagene § 5a Absatz 6 UWG, ist in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG) nicht ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich ist der Verbraucherschutz durch die Vorgaben der Richtlinie abschließend geregelt und der Spielraum des deutschen Gesetzgebers begrenzt. Das BMJV teilt insofern mit, einen möglichen Gesetzentwurf eng mit der Europäischen Kommission abzustimmen.

Lukas Riedel, riedel[at]bock-legal.de