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Influencer-Marketing: Mehr Klarheit durch BGH-Rechtsprechung

Die Entscheidungen des BGH sowie die Neufassung des § 5a Abs. 4 UWG (§ 5a Abs. 6 UWG a.F.) führen zu deutlich mehr Klarheit hinsichtlich der Pflichten, die Influencer bei dem Verfassen ihrer Beiträge auf Social-Media-Plattformen in Bezug auf Werbung treffen

In der Vergangenheit gab es zahlreiche Diskussionen dahingehend, ob und auch wie konkret Influencer auf Social-Media-Plattform ihre veröffentlichten Posts als Werbung kennzeichnen müssen. Ein Verband, dessen Aufgabe die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ist, hatte mehrfach gegen Influencer geklagt.

BGH-Rechtsprechung und Gesetzesanpassung

Nachdem die Rechtsprechung der Gerichte in einigen Punkten divergierte, beschäftigte sich der Bundesgerichtshof (BGH) bereits im September 2021 mit drei Fällen (Urteil vom 19.09.2021, Az. I ZR 90/20; Az. I ZR 125/20; Az. I ZR 126/20). In einem Urteil vom Januar 2022 führte der BGH seine Rechtsprechung in dieser Materie fort (Az. I ZR 35/21). Nun hat auch der Gesetzgeber im Rahmen einer erneuten UWG-Reform, deren Änderungen am 28.05.2022 in Kraft traten, den ursprünglich im Hinblick auf das Influencer-Marketing eingeführten § 5a Abs. 6 UWG a.F. nochmals ergänzt. Die Regelungen finden sich jetzt im neuen § 5a Abs. 4 UWG und decken sich mit der Rechtsprechung des BGH.

Eigenmarketing und Fremdmarketing

Der BGH stellte in seinen vorangegangenen Entscheidungen zunächst klar, dass zum einen Influencer mit ihren Beiträgen auf Social-Media-Plattformen ihr eigenes Image vermarkten und damit ein eigenes Unternehmen betreiben („Eigenwerbung“). So wollen sich diese für die Werbeindustrie präsentieren, um Interesse an einer Kooperation mit ihnen zu wecken und auf diese Weise Umsätze generieren oder den Absatz ihrer eigenen Produkte oder Dienstleistungen steigern. Nach dem BGH war die Eigenwerbung der Influencer aber für die Verbraucher in den zu entscheidenden Fällen bereits als solche klar erkennbar gewesen, weshalb es insoweit einer Werbekennzeichnung nicht bedurfte.

Zum anderen hielt der BGH fest, dass durch Instagram-Beiträge aber auch eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens („Fremdwerbung“ oder „Drittwerbung“) gegeben sein kann, nämlich dann, wenn in dem Beitrag auf gewisse Produkte eines Unternehmens, beispielsweise Kleidung oder Accessoires, aufmerksam gemacht wird. Eine solche „Fremdwerbung“ ist dann zu bejahen, wenn der Influencer eine Gegenleistung für die Darstellung eines bestimmten Produkts von dem Unternehmen erhält. In diesem Fall sind die Beiträge als Werbung zu kennzeichnen.
Gegenleistung muss nicht in Geldzahlung bestehen

In seiner jüngsten Entscheidung urteilt der BGH, dass unter Gegenleistung auch kostenlos zur Verfügung gestellte Produkte eines Unternehmens fallen; es muss sich also nicht immer um Geldzahlungen handeln. Damit schließt sich der BGH dem EuGH an; auch letzterer hält eine Veröffentlichung für „bezahlt“, soweit lediglich eine geldwerte Gegenleistung erbracht wird.

Des Weiteren kann – auch wenn keine Gegenleistung erfolgt – eine Fremdwerbung und damit eine Kennzeichnungspflicht als Werbung angenommen werden, wenn ein Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung des fremden Unternehmens eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt. Ein werblicher Überschuss ist nach dem BGH zu bejahen, wenn die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt, beispielsweise wenn in dem Text eines Beitrages ein in dem Bild zur Schau gestelltes Produkt in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird oder wenn eine direkte Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers erfolgt. Das alleinige Verwenden von Tap-Tags, um die Hersteller der abgebildeten Waren zu bezeichnen, reicht dafür aber noch nicht aus.

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